Grooming: mala legislación escondida en buenas intenciones

Actualización: En la reunión de labor parlamentaria del miércoles 3 de julio se resolvió postergar el tratamiento de la ley para avanzar en busca de un texto mejorado que pueda sumar consensos. Seguiremos el tema.
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Martes 2 de julio de 2012, Buenos Aires.

En su próxima sesión, la Cámara de Diputados se apresta a aprobar un proyecto que tipifica penalmente la figura denominada grooming. Pese a las buenas intenciones del proyecto, una ley de esta naturaleza establece un marco legislativo ineficaz para proteger a los menores en Argentina y pone en riesgo el marco de derechos civiles en el entorno de Internet.

Bajo la intención de proteger a los menores, en 2011, el Senado nacional dio media sanción por unanimidad a un proyecto que crea una figura penal nueva:

“Artículo 1º – Incorpórase como artículo 131 del Código Penal el siguiente texto:
“Artículo 131: Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Las comisiones de Legislación Penal y Familia de Diputados dieron despacho rápido y favorable a este proyecto, negándose a aplicar una serie de modificaciones importantes para que el texto cumpliera con requerimientos básicos del derecho penal. No parece haber ninguna razón de peso que motive semejante falta de debate.

Tampoco hay justificación para la creación de una nueva figura penal autónoma y diferente a los ya tipificados delitos contra la integridad sexual de los menores debidamente tipificados en el Código Penal (Véase art. 119,120,124,125,126,128). Se suele argumentar, a favor de este tipo de medidas, que la tecnología ha favorecido el avance de los delitos contra la integridad de los menores. Sin embargo, es totalmente contrario a la lógica del código penal la tipificación de un delito exclusivamente por el medio de comisión. Seamos claros: si un merodeador contacta menores de edad a la salida de una escuela, no se encuadra en la figura que se pretende tipificar. Sólo se tipifica en la medida que ese contacto se realiza a través de un medio electrónico de comunicación.

El Dr. Manuel Garrido, uno de los pocos legisladores que arrojó luz al debate en la Comisión, expresa mediante un documento presentado ante sus pares que “el texto proyectado peca de una vaguedad y apertura incompatibles con principios básicos del derecho penal. El texto del dictamen incrimina la conducta de quien contacte a una persona menor de edad con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual.”

La tipificación del mero contacto constituirá en Argentina la inauguración de un nuevo tipo de delito: el crimental, inventado por George Orwell en su novela 1984. Se adelanta la punibilidad a la intención, un elemento subjetivo de difícil determinación. ¿Si un adulto contacta a un menor, cómo probar sus intenciones?

Mención aparte merece la proporcionalidad del mentado dictamen. El proyecto fija la misma pena para quien contacta al menor que para quien efectivamente concreta el abuso, perdiendo toda escala y coherencia. Una vez que el menor ha sido contactado, da lo mismo seguir adelante y abusarlo, pues la pena es la misma. El proyecto peca de una técnica legislativa penal tan pobre que ni siquiera incorpora la repetida salvedad de fijar que esa pena se aplicará “siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado”.

Otra vaguedad insostenible en el proyecto es que no estipula la edad del menor que pueda ser víctima de acoso. La figura aplica a todo menor de edad, sin contemplar que muchos delitos vinculados a la integridad sexual distinguen necesariamente la edad de la víctima. No se legisla de igual modo en casos de menores de 13 años (tal como consta en el art. 119 del CP), donde jamás se considera posible el consentimiento, que en un adolescente próximo a los 18.

El proyecto de Ley de Grooming que pretende incorporar este delito como artículo 131 de Código Penal está secundado por muy buenas intenciones, compartidas sin lugar a dudas por todos en nuestro país. Sin embargo, la rapidez injustificada y la falta de debate no son fundamento para una legislación que es redundante con otros tipos ya existentes (la tentativa y el abuso de menores están debidamente tipificados así como “el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores” art. 128).

Se puede discutir si existe o no un vacío legal para esta figura, pero nada justifica incorporar figuras penales vagas que pueden convertirse en un peligro para las garantías constitucionales en nuestro país. Otros proyectos descartados sobre la misma temática contenían recaudos en relación a la edad y la forma de tipificar el delito, incorporando, tal como se hizo en la Unión Europea, la necesidad de que hubiera efectivamente un acto que pudiera configurar tentativa.

Es difícil oponerse a un proyecto tan loable, en particular en un año electoral. Sin embargo, penar el mero contacto con una difusa figura de intención va contra los principios y garantías de nuestro sistema legal y demuestra una vez más que es más fácil legislar mirando las noticias del día que los manuales esenciales de derecho penal.

Fuente: Bea.com.ar