Análisis de la legalidad de Chicas Bondi

24-AGO-2012. Por Guillermo Navarro @guillenavarro

La Defensoría Investiga

El proyecto Chicas Bondi tiene una investigación en curso en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Analizamos su tratamiento legal (Parte 1). La opinión de los fotógrafos y especialistas en arte sobre el tratamiento de la imagen y las fotografías.

Si bien plantea un punto de vista alternativo, Chicas Bondi según las repercusiones cuentan tanto con detractores como con fanáticos y admiradores. Sus admiradores plantean lo importante de la fotografía urbana y sus detractores plantean la pose sexista y cosificadora de la mujer.

El proyecto fotográfico “Chicas Bondi” es una colección de imágenes realizada por una persona o grupo de personas en forma anónima preferentemente sobre mujeres en el transporte público urbano de la Ciudad de Buenos Aires.

Las discusiones que se dan sobre el proyecto abarcan temas como el derecho a la intimidad, la expectativa de privacidad en el ámbito publico, el arte, la libertad de expresión, la difusión de contenidos y la protección de datos personales.

Algunos de los puntos fueron abordados en la nota Chicas Bondi: Derecho a la intimidad e imagen en fotografía sobre el concepto legal tanto en la ley de propiedad intelectual y en el Código Civil que abarca la intimidad, la fotografía y el derecho de expresión.

El tema resulta complejo de abordar desde una única mirada y en especial analizándolo con un factor disruptivo que es la mirada que aporta el uso de la tecnología en épocas donde la privacidad es entendida de una forma distinta al concepto tradicional.

El concepto tradicional nos sugiere que la privacidad “se protege de cualquier intromisión”  este concepto parece inadecuado ya que es necesario apelar a diferentes conceptos paralelos para determinar de hecho cual es la real privacidad y que poder tiene el ciudadano por ejemplo para evitar determinados controles y afectaciones a la privacidad  por parte del estado, de empresas y particulares y cual es el nivel de tensión que esto provoca.

La actuación de la Defensoría del Pueblo

El Centro de Protección de Datos Personales de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ha abierto un expediente que lleva el número de Actuación 3630/12 y que el mismo se encuentra en etapa de recabar información.

En el Blog Oficial del Centro de Protección de Datos Personales se informa en forma específica que la investigación para recabar información se ha abierto de oficio en el marco de la Ley 1845 de Protección de Datos Personales y por considerar a la imagen como un dato personal que requiere autorización previa para su uso.

El derecho de la propia imagen y la defensa que las personas pueden realizar sobre el mismo receptadas en el Código Civil y la Ley 11723 de Propiedad Intelectual también se acompaña por la protección de la imagen como un dato personal, por lo tanto para un mismo objeto existen diversas normativas que lo amparan.

Los datos personales

Al respecto Miguel Sumer Elías, abogado, fundador y Director de informaticalegal.com confirma que la imagen es un dato personal  y la Ley Nacional 25.326 de Protección de Datos Personales afirma que dato personal es “información de cualquier tipo referida a personas determinadas o determinables”, sin importar si la persona es identificada o no.

Como el sitio web de Chicas Bondi administra, trata y difunde bancos de imágenes de “personas determinadas o determinables”, su titular tiene la obligación legal de solicitar el previo consentimiento de la persona fotografiada y explicarle la finalidad para las que serán tratadas, quiénes pueden ser sus destinatarios y cuál es la identidad y el domicilio del responsable del banco de datos, entre otras cuestiones.

Si bien las personas cuando salen a la vía pública ven reducida su “expectativa de privacidad”, esto nunca debe interpretarse como una aceptación implícita para que cualquier individuo avasalle o utilice su imagen indiscriminadamente, sin permiso alguno y para cualquier finalidad explica Elías.

Desde un punto de vista legal continua explicando Elías “aunque los argumentos para la obtención sean “culturales” y hasta inicialmente inofensivos, existe un gran porcentaje de imágenes que se salen de control y terminan apareciendo en sitios de pornografía o de dudosa reputación, incrementando la responsabilidad legal del que las obtuvo originariamente” por lo que la obligación de responder por los daños causados también puede probarse en la afectación al derecho de imagen y las mencionadas publicaciones.

El titular de los derechos o propietario de los datos podrá ejercer en cualquier momento su “derecho de acceso” y solicitar al administrador el acceder al banco de datos y conocer la información personal de la que disponen y si lo considera pertinente suprimir sus imágenes del mismo.

El Tratamiento en el Anteproyecto del Código Civil

En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación la imagen es considerada de manera muy especial y reafirma el derecho a la intimidad y a la propia imagen en el art. 52 Afectaciones a la dignidad“La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.”.

En tanto en el art. 53 del Anteproyecto y en especial referencia al derecho a la imagen se lo expresa en forma clara con sus excepciones “Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general […]. “

La dignidad se expresa de manera muy clara y también se protegerá en casos donde la persona sea una persona fallecida y se establece como criterio la autorización por sus herederos o designados, pero en caso de no generarle ninguna ofensa es libre. “[…] En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.”

Sin duda estas modificaciones colaboraran en lograr un mejor acceso a la protección de ese derecho y conjuntamente con la protección que se le da a los datos personales permitirá que la expectativa de privacidad y protección de la intimidad sea balanceado para restablecer un concepto mas cercano a la concepción tradicional que se tenia por privacidad e intimidad.

La opinión de los expertos

El proyecto Chicas Bondi esta siendo investigado por la Defensoría del Pueblo en la Ciudad de Bs As. Para ampliar el análisis consultamos la opinión de fotógrafos y especialistas en fotografía y medios.

El derecho a la imagen y su protección jurídica es objeto de múltiples interpretaciones y tanto la jurisprudencia como en el uso cotidiano se observan diferencias de criterio. La fotografía ciudadana o del espacio urbano tiene tantos años como la fotografía.

Sin duda las personas en cada ciudad del mundo conformamos un elemento distintivo y único que permite a quien realiza una fotografía captar la esencia y el comportamiento de las personas en relación con su entorno.

La tensión entre arte y derecho en relación con la fotografía tiene muchos años de desarrollo, no hay duda que cumpliendo el rol de observadores u observados en el ámbito público podemos ser sujetos en una fotografía tanto en un rol activo como pasivo.

Las leyes que tratan estos temas requieren que la persona de su consentimiento si su imagen es puesta en el comercio y que existe libertad si la publicación es con fines científicos, didácticos y en general culturales o de interés publico que se hubieren desarrollado en publico.

La libertad de expresión genera la responsabilidad de publicar. Si una persona considera que afecta sus derechos pueden pedir que la publicación sea removida. Es un derecho tanto como el honor o la intimidad o privacidad y el balanceo de los mismos es complejo.

Los conflictos arte y derecho

Las opiniones de los artistas son una parte muy importante del análisis y además permiten conocer las motivaciones y los conflictos que plantean el arte y el derecho y sus límites. Parece claro que el análisis del año 2012 de esta fotografía digital y su masificación no es la misma que planteaba la primera fotografía digital y sin duda esta muy alejada de la fotografía analógica.

Ante la consulta a los expertos Daniel Romano, artista plástico expresa sobre la tensión arte y derecho y los limites sobre la fotografía urbana que “El único límite que entiendo es el ámbito privado. La vía pública es lo que se ve por naturaleza. Somos individuos que interactuamos socialmente con solo caminar fuera de nuestro ámbito particular”.

Los medios tradicionales conviven con las normativas, es evidente entonces que la masividad como efecto tecnológico genera otras miradas y plantea discusiones, al respecto Paula Carri, Coordinadora de laPlataforma por una Internet Libre de Discriminación del INADI sostiene “Creemos que cada caso debe ser contemplado según las condiciones pautadas por los involucrados y respetando los derechos de las personas en ese sentido”.

En tanto Jonas Papier, Fotógrafo y Director de la Escuela de Fotografía Motivarte concluye que la construcción de los limites es un trabajo colectivo de todos los sectores afectados y sostiene que “El derecho debe regular al arte, y el arte al derecho. No se puede regular el arte sin aceptación de los artistas. Creo que aquí hay un trabajo en conjunto”.

Parece necesario que en los procesos de modificación legislativa –tanto de este como en otros temas- la opinión ciudadana sea tenida en cuenta. El legislador debe observar y usar las herramientas disponibles para escuchar todas las voces.

El sujeto fotografiado

Si la fotografía aborda a una persona o un grupo de personas en forma particular esta selección en tanto no tenga un fin que dañe, denigre o discrimine a la persona o grupo de personas no debería estar sujeto a una sentencia de terceras personas sin análisis previo.

Es una buena iniciativa la investigación de la Dirección de Protección de Datos Personales de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y podrá despejar algunas dudas sobre la motivación del proyecto en cuanto al tratamiento de los datos personales.

El proyecto Chicas Bondi es uno más de tantos, pero quizás su repercusión se da por su frase de “Sin pose y sin permiso” y la masividad del sitio web. Al cambiar el orden de la norma – solicitar permiso y publicar- lo invierte manifestando que quien se sienta vulnerado lo mencione y se retirara su imagen. Este es su problema principal.

Analizando con mayor profundidad sobre la preocupación de la mirada feminista Romano expresa que en la fotografía la intención es lo que ubica a una fotografía en una postura “El sexismo pasa por la intención, el concepto y el desarrollo del mismo, no creo que pase por la mera selección del sujeto”.

Carri explica que importa el sujeto fotografiado y analiza “Seguramente no sería igual la situación si los fotografiados fuesen varones. En este caso, si las fotografías respondieran a determinados cánones de belleza y estética sobre las personas fotografiadas, en algunos casos podrían considerarse discriminatorios”.

Papier sentencia en pocas y muy claras palabras que “No,  creo que depende como afecte a la persona, no al género”.

Lena Szankay, Fotógrafa y curadora confirma y plantea una reflexión además sobre otras motivaciones de las críticas “no me parece sexista, es ‘voyeurista‘. El revoltijo viene de una interpretación política. Se critica en realidad que son mujeres de clase media, que sean blancas y delgadas y respondan al estereotipo de la mujer ‘argentina – linda‘. El gusto del fotógrafo corresponde a ciertos cánones de belleza que cambian de sociedad en sociedad, pero claramente vemos un estilo de mujer homogeneizada”.

La intimidad

Szankay confirma lo analizado del cambio del concepto de intimidad y menciona que “La intimidad ha dejado de existir de la forma en que la conocimos anteriormente, nuestro grado de exposición es enorme y sobre todo, de forma voluntaria. Pero tomando en cuenta las posibilidades de la red, la velocidad de la propagación de una imagen o una noticia, estoy de acuerdo en que estemos más atentos hasta dónde nuestra intimidad pueda ser expuesta a la mirada del resto de la sociedad”.

La intimidad, el análisis sobre su valor relativo se observan en las discusiones y explica Papier que  “siempre se debe priorizar el caso de la intimidad. Y que cada uno quede sujeto a posibles problemas que puedan surgir o no. Las penalidades deben ser reguladas por la justicia. Inclusive muchas veces estos temas entran en lo penal, y en realidad es civil, y a veces comercial, por eso es complejo el tema. Todo dependerá de que tipo de imagen y como afecte”.

Romano en referencia al valor y conflicto de la intimidad sostiene que “no me genera mayores conflictos, la intimidad se refiere al ámbito privado. En cuando al derecho a la imagen si, creo que debería atenderse al individuo que prefiera no aparecer en ninguna obra explícitamente”.

Libertad de expresión

La fotografía sin duda es un elemento fundamental en el desarrollo de la sociedad democrática. Existen fotografías celebres que dicen mucho de las situaciones, inclusive la fotografía es una manifiesto de libertad y pone en imágenes lo que no se puede decir en palabras.

La fotografía siempre tuvo regulaciones, por eso las leyes indican límites y el interés público es un límite en favor de la fotografía. Carri explica que “Hay casos en los cuales está permitido mostrar imágenes consideradas de interés público, en los demás casos debería existir un consentimiento de las personas involucradas”.

La obligación en la ley sobre solicitar permiso para publicar las fotografías se establece como un límite. Sin duda el fotógrafo acepta su responsabilidad como comunicador o artista cuando publica, la libertad de expresión se desarrolla dentro de las normas  y cada uno deberá decidir que acción realizar.

Papier expresa sobre el pedido de permiso que establece la ley “Si, afecta a la libertad de expresión, pero por otro lado saber que ciertas fotos afectan a la intimidad de las personas. Publiquemos, pero sepamos que eso puede tener un costo. El derecho puede regular ese costo. Nos puede salir bien o mal”.

El permiso se interpreta de diferentes formas y también existen los limites propios, Szankay expresa  “Creo que la historia de la fotografía sería completamente otra si el fotógrafo no se hubiese apropiado de la imagen sin permiso. La ‘naturalidad‘ – si es que ese estado existe y no es una construcción romántica – es algo muy preciado ya que la conducta del ser humano se transforma ni bien se siente observado. Retratar a sujetos sin su permiso tiene ese anhelo como base”.

Esta motivación de la fotografía también tiene su parte conflictiva y continua expresando Szankay que“también hay fotos maliciosas, donde el retratado puede estar en una situación que lo coloque en disminución; o que por descuido, se vieran ciertas partes del cuerpo. Situándonos en el lugar del retratado exigiríamos de la ley el permiso necesario antes de publicar, pero como fotógrafa, creo que se vulneraría la libertad de expresión de personas carentes de malicia frente a la toma”.

De las opiniones vertidas podemos establecer algunos parámetros generales que serán en primer lugarevitar afectar la intimidad de las personas y segundo que se deberá evitar perjudicar a la persona retratada. Pedir permiso si bien no es optativo, la persona que ejerza la acción deberá conocer que su acción tendrá consecuencias desde un punto de vista legal.

La discusión en los proyectos que retratan a personas en el ámbito público sin duda deben observar los límites que establecen las leyes. La responsabilidad será ejercer el derecho de la libre expresión y soportar las opiniones de los defensores y detractores según en lugar que cada uno quiera ocupar.

Sin duda esta participación colectiva aporte a los proyectos un elemento extra, la obra estará sujeta al control social y los limites que determine su masificación. Estos elementos sin explorar en las leyes quizás permitan aportar miradas, límites y nuevas normas. La construcción colectiva generará en una base democrática resultados satisfactorios generales.

La marca registrada

El nombre “Chicas Bondi” fue solicitado ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) como una marca denominativa con número de acta 3152959 el 22 de marzo de 2012 en la clase 16.

El nombre del solicitante es Santiago Torcuato González Agote, aun no se conoce si es un representante del proyecto o el autor anónimo. La presentación del trámite de la marca se encuentra en suspenso porque recibió una oposición de otro titular marcario alegando confundibilidad por la marca “Rondi” según información del INPI.

Fuente: Red Users