¿Pueden las empresas “espiar” los e-mails de sus empleados o revisar sus computadoras?

La duda se encendió luego de conocerse la noticia que el Ministro de Economía habría creado un «grupo especial» dentro de la cartera que él dirige para controlar y auditar los correos electrónicos de quienes allí trabajan. ¿Está permitida esta práctica? ¿Qué opinan los especialistas?

Por Daniela San Giovanni

¿Pueden las empresas o el Estado controlar el contenido de los e-mails o de las computadoras de sus empleados? ¿Hasta dónde se puede hacer valer el derecho a la privacidad?

Éstas son algunas de las preguntas que seguramente muchos se hicieron al enterarse de que el ministro de Economía, Amado Boudou, habría creado un «grupo especial», dentro de la cartera que él conduce, para controlar y auditar el contenido privado de los correos electrónicos de sus trabajadores.

Según informó un matutino este lunes, esta especie de task force «también tiene autorización para abrir archivos que los empleados tengan en sus computadoras«.

Entre otras cosas, Boudou dispuso controlar las claves de acceso a Internet de sus funcionarios y, asimismo, prohibió que puedan utilizar cuentas personales de correo alternativas para eludir el inusual control de las autoridades económicas.

El sistema de intromisión informático se activó en los últimos meses, después que el ministro creara el denominado «grupo especial» a través de una resolución que se dictó hace un año y que no se publicó en el Boletín Oficial para evitar un escándalo político, tal como confirmó Clarín este lunes.

«La intromisión en la vida de los funcionarios estaría elaborada para detectar filtraciones y controlar las acciones privadas de determinados funcionarios de carrera que no comparten la visión de Boudou y son críticos del equipo económico», indicó el diario.

El Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Ricardo Sáenz, precisó a iProfesional.com que «el e-mail corporativo es todo un tema en el sector privado, y esta disposición para un Ministerio del Poder Ejecutivo Nacional va a dar que hablar«.

En esa línea, indicó que hay que distinguir, en primer lugar, que cuando se hace referencia al correo electrónico corporativo se trata de aquél proporcionado por el dominio del empleador (juanperez@alpargatas.com.ar o juanperez@jgm.gov.ar, como sería, por ejemplo, Jefatura de Gabinete de Ministros).

«Sólo respecto de éste, y con grandes discusiones, puede predicarse que el empleador pueda, de algún modo, monitorear el contenido de los e-mails».

En cuanto al correo electrónico privado del empleado (arnet, yahoo, hotmail, gmail) el fiscal expresó que su violación es sin duda delito -regulado en el artículo 153 del Código Penal, incorporado tras la sanción de la Ley de Delitos Informáticos- que, incluso, en el último párrafo agrava la pena si el delito de violación de la privacidad es cometido por un funcionario público.

Este artículo establece que será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderase indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiese o desviase de su destino una correspondencia que no le esté dirigida.

Saénz explicó que el bien jurídico protegido es la privacidad y, al asemejar el correo electrónico a la correspondencia epistolar, se le presentan al intérprete todas las garantías constitucionales que protegen históricamente a esta última.

De allí surge la discusión sobre la posibilidad de que si el empleador proporciona una herramienta de trabajo, como la mencionada, pueda reservarse el derecho de monitorearlo, siempre y cuando haya notificado al empleado de esa política de privacidad de la empresa.

Los expertos consultados por iProfesional.com señalaron que este tema está siendo muy debatido en nuestros tribunales (principalmente laborales), sin el requisito de la notificación fehaciente al empleado. Y agregaron que la medida es absolutamente ilegítima, y podría dar lugar a una injuria laboral y al consiguiente despido indirecto.

Además, y como no podría ser de otra manera, Saénz sostuvo que la medida no puede encubrir una persecución personal bajo el manto de un control general y azaroso de las cuentas de los dependientes.

Con respecto a la posibilidad de abrir archivos que los trabajadores tuviesen en sus computadoras, el fiscal sostuvo que esto sería ilegal.

«No se puede hacer cualquier cosa, si bien son herramientas proporcionadas por el Estado. El empleado tiene una legítima expectativa de privacidad sobre, por ejemplo, las fotos familiares que pueda almacenar en la PC», indicó.

Y a modo de ejemplo, Saénz explicó que si a un imputado en una causa penal -un procesado por homicidio- lo protegemos constitucionalmente exigiendo una orden de un juez para acceder a su computadora, por qué razón al empleado público se la podríamos allanar así sin más.

«Ni que hablar si la razón es vigilar a los funcionarios que piensan distinto que el ministro, sobrarían las palabras y los análisis jurídicos, para pasar a los políticos, que no están en mi órbita», añadió.

Para Facundo Malaureille Peltzer, socio de Salvochea abogados, si el empleador le comunicó al empleado qué iba a hacer con las comunicaciones electrónicas, y sus acciones no violan la ley, ni mucho menos encuadran en la figura penal, no está mal lo que está haciendo en este caso el ministerio de Economía.

El letrado indicó que si en cambio, no se notificó la política en forma clara, y se accede al correo de modo impropio el mismo Estado estará cometiendo un delito.

Política de uso
Conforme viene resolviendo la Cámara laboral, los especialistas recomiendan que los empleadores adopten los siguientes recaudos ante el uso de las herramientas informáticas por parte de sus empleados:

Establecer medidas de acceso y control a toda la información que circule por correo electrónico, para lo cual debe notificarse de dicha situación mediante nota o reglamento interno, debidamente firmado por todos los dependientes.
El ejercicio de estas facultades debe ser notificado al trabajador en forma fehaciente.
El empleador deberá arbitrar los medios para comunicar en cada mensaje de correo provisto por el empleado, la política de confidencialidad adoptada por la compañía.
Dicha política deberá ser clara y contener el derecho de la firma a controlar su correcto uso, para que no se cree en el empleado una falsa expectativa de privacidad.
En caso de constatarse el uso indebido del correo electrónico deberá graduarse la sanción conforme la reiteración del acto, los antecedentes del empleado, y la gravedad constatada.
Para que no configure un acto discriminatorio, el control debe llevarse a cabo en forma alternada entre los trabajadores, salvo que existan acabadas sospechas de falta de confianza que amerite el control exclusivo a persona determinada.
La utilización del correo electrónico, para uso personal o para desviar información confidencial de la empresa, hacia terceros o hacia el propio empleado, podrá constituir injuria laboral que habilite el despido con causa, sólo si la empresa advirtió de tal posibilidad a sus empleados y previo esquema gradual de aplicación de las sanciones establecidas para tal conducta.
En dicho caso, la comunicación de la desvinculación deberá contener un detalle, lo más exacto posible, de la situación que ha configurado la injuria laboral, a fin de que no queden dudas de la gravedad de la inconducta que amerita el despido causado.

Los especialistas en derecho de alta tecnología coinciden en que, en la actualidad, es obligación de las empresas controlar lo que hacen los dependientes. Esto siempre y cuando se respeten los principios de razonabilidad.

La Justicia considera que si el empleador pretende eliminar una práctica que toleró largamente, debe fijar nuevas reglas de comportamiento, comunicarlas adecuadamente y, de allí en adelante, sancionar las faltas que se cometan.

Horacio Granero, socio del estudio homónimo, afirmó que si bien en los primeros fallos de este estilo los jueces consideraban que el uso abusivo del correo electrónico era causal de despido, actualmente esta tendencia se está revirtiendo.

«La jurisprudencia mayoritaria entiende que, para que exista sanción, la empresa debe haber advertido previamente -mediante una notificación– al personal, que el acceso a cuentas privadas desde el trabajo está prohibido», aclaró Granero.

En la actualidad, explicó el especialista en derecho de alta tecnología, es obligación de las compañías controlar lo que hacen sus empleados, como, por ejemplo, implementar medidas para evitar que los mismos puedan difundir información sensible a la compañía.

«Eso sí, siempre respetando el criterio de razonabilidad. Si la empresa no prevé esta problemática y no se anticipa haciendo firmar una nota con las reglas a seguir, debe prevalecer la privacidad del empleado«, concluyó Granero.

Fuente: iProfesional.com